2023年07月09日，國務院正式發(fā)布中華人民共和國國務院令第762號《私募投資基金監(jiān)督管理條例》（以下稱《私募條例》）。2012年，《中華人民共和國證券投資基金法》（以下稱《基金法》）修訂時，對于是否應將私募行業(yè)納入其中存在較大分歧，私募行業(yè)一直期盼通過出臺私募基金相關法律或行政法規(guī)統(tǒng)一監(jiān)管口徑、消除監(jiān)管分歧，進而推動行業(yè)健康發(fā)展，2017年8月證監(jiān)會公布《私募投資基金管理暫行條例（征求意見稿）》，但該征求意見稿遲遲未得以轉正。在歷經(jīng)將近十年的時間，《私募條例》終于得以正式面世。

《私募條例》共計六章七十二條，內(nèi)容與中國證券投資基金業(yè)協(xié)會（以下簡稱“基金業(yè)協(xié)會”）此前陸續(xù)頒布的私募新規(guī)基本一脈相承，并通過行政法規(guī)的形式確定了基金業(yè)協(xié)會私募新規(guī)的基本原則和精神，在私募基金的設立、運作、募集、投資等方面進行了原則性規(guī)定，旨在保護投資者的合法權益，維護市場秩序，促進私募基金行業(yè)的健康發(fā)展。

一、《私募條例》進一步完善私募行業(yè)法律適用體系，確立私募基金行業(yè)的上位法律依據(jù)

《私募條例》的出臺對于整個私募基金行業(yè)而言極具“里程碑式”意義。我國私募基金行業(yè)的監(jiān)管體系經(jīng)歷了從發(fā)改委、財政部等部門的功能監(jiān)管，到證監(jiān)會和基金業(yè)協(xié)會的行業(yè)統(tǒng)一監(jiān)管和自律監(jiān)管，歷經(jīng)從無序到有序，從分散到統(tǒng)一的過程。

在立法上，原對外貿(mào)易經(jīng)濟合作部在2002年10月發(fā)布《外商投資創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)管理規(guī)定》（2015年修訂，仍生效），此為私募行業(yè)最早的部門規(guī)章。此后國家發(fā)改委牽頭十部委于2005年11月發(fā)布《創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)管理暫行辦法》（仍生效），仍屬部門規(guī)章性質的立法。2012年修訂《基金法》因分歧較大，最終未能明確將私募股權投資基金納入其中。2013年中編辦發(fā)文，證監(jiān)會主導私募行業(yè)監(jiān)管后，在2014年8月發(fā)布《私募投資基金監(jiān)督管理暫行辦法》。此后，各部門針對私募基金行業(yè)亦出臺了相關規(guī)定，例如財政部于2015年11月發(fā)布《政府投資基金暫行管理辦法》、發(fā)改委于2016年12月發(fā)布《政府出資產(chǎn)業(yè)投資基金管理暫行辦法》，但均為各部門出臺的部門規(guī)章，往往各行其政，難以消除彼此的分歧。

我國通常是根據(jù)行業(yè)發(fā)展成熟度“自下而上”立法，即先出臺部門規(guī)章、再是行政法規(guī)（條例，由國務院頒布），進而是法律（全國人大或全國人大常委會），而立法修訂則通常按“法律—行政法規(guī)—部門規(guī)章”先上后下的順序。就私募行業(yè)立法而言，《基金法》主要規(guī)范公募證券投資基金，涉及私募投資基金內(nèi)容較少，且過于原則，而部門規(guī)章又過于具體或細節(jié)，缺少行政法規(guī)（條例）層級的立法。行政法規(guī)作為部門規(guī)章的“上位法”，可以更好地“統(tǒng)領”部門規(guī)章，消除不同立法主體分歧。

《私募條例》作為行政法規(guī)，與全國人大常委會出臺的《基金法》均屬法律法規(guī)范疇，具有強制效力，其在第一條的立法依據(jù)中指出其制定的法律依據(jù)為《中華人民共和國證券投資基金法》《中華人民共和國信托法》《中華人民共和國公司法》《中華人民共和國合伙企業(yè)法》，建立私募投資基金行業(yè)的法律適用框架，消除法律適用分歧，明確私募基金行業(yè)可以適用的法律依據(jù)。

二、《私募條例》進一步體現(xiàn)差異化監(jiān)管和自律管理的態(tài)度，對于創(chuàng)業(yè)投資基金進行單章規(guī)定，對于母基金、政府引導基金豁免一層嵌套限制

（一）對于創(chuàng)業(yè)投資基金實施差異化規(guī)定

一是《私募條例》在四章設立創(chuàng)業(yè)投資基金專章，明確創(chuàng)業(yè)投資基金的內(nèi)涵，實施差異化監(jiān)管和自律管理，鼓勵“投早投小投科技”。關于創(chuàng)業(yè)投資基金的內(nèi)涵，本次《私募條例》與此前基金業(yè)協(xié)會頒布的私募新規(guī)基本保持一致，主要從基金的投資范圍、基金名稱或經(jīng)營范圍、基金合同的投資策略、杠桿融資、基金最低存續(xù)期限等幾個指標進行綜合判斷。

二是對于國家發(fā)展改革委和證監(jiān)會在創(chuàng)業(yè)投資基金的職責上做出區(qū)分規(guī)定和協(xié)同要求，即：國務院發(fā)展改革部門負責組織擬定促進創(chuàng)業(yè)投資基金發(fā)展的政策措施。國務院證券監(jiān)督管理機構和國務院發(fā)展改革部門建立健全信息和支持政策共享機制，加強創(chuàng)業(yè)投資基金監(jiān)督管理政策和發(fā)展政策的協(xié)同配合。登記備案機構應當及時向國務院證券監(jiān)督管理機構和國務院發(fā)展改革部門報送與創(chuàng)業(yè)投資基金相關的信息。

三是明確證監(jiān)會對創(chuàng)業(yè)投資基金實施區(qū)別于其他私募基金的差異化監(jiān)督管理，包括：

（1）優(yōu)化創(chuàng)業(yè)投資基金營商環(huán)境，簡化登記備案手續(xù)；

（2）對合法募資、合規(guī)投資、誠信經(jīng)營的創(chuàng)業(yè)投資基金在資金募集、投資運作、風險監(jiān)測、現(xiàn)場檢查等方面實施差異化監(jiān)督管理，減少檢查頻次；

（3）對主要從事長期投資、價值投資、重大科技成果轉化的創(chuàng)業(yè)投資基金在投資退出等方面提供便利。

（二）對于母基金、政府引導基金豁免一層嵌套限制

《私募條例》對母基金、創(chuàng)業(yè)投資基金、政府性基金等具有合理展業(yè)需求的私募基金，在已有規(guī)則基礎上豁免一層嵌套限制，明確“符合國務院證券監(jiān)督管理機構規(guī)定條件，將主要基金財產(chǎn)投資于其他私募基金的私募基金不計入投資層級”，支持行業(yè)發(fā)揮積極作用，培育長期機構投資者。

三、《私募條例》強化源頭監(jiān)管，突出對關鍵主體的監(jiān)管要求

（一）確定私募投資基金的準入條件，強化源頭監(jiān)管，突出對控股股東、實控人、董事、監(jiān)事、高管人員的資格要求

根據(jù)《私募條例》，私募基金管理人需要依法設立，且需持續(xù)滿足一定的經(jīng)營條件和資本要求，同時應當向基金業(yè)協(xié)會進行登記，通過行政法規(guī)授權進一步明確基金業(yè)協(xié)會對于私募基金行業(yè)的自律管理權；對私募基金管理人的控股股東、實際控制人或普通合伙人、及董事、監(jiān)事、高管的資格實行“負面清單”管理。具體如下：

（二）明確私募基金管理人的基本職責，同時對私募基金管理人的股東、實際控制人或普通合伙人的行為做出約束

1.明確私募基金管理人的基本職責，為基金投資者追責基金管理人樹立法律依據(jù)

根據(jù)《私募條例》，私募基金管理人的基本職責如下：

（1）依法募集資金，辦理私募基金備案；

（2）對所管理的不同私募基金財產(chǎn)分別管理、分別記賬，進行投資；

（3）按照基金合同約定管理私募基金并進行投資，建立有效的風險控制制度；

（4）按照基金合同約定確定私募基金收益分配方案，向投資者分配收益；

（5）按照基金合同約定向投資者提供與私募基金管理業(yè)務活動相關的信息；

（6）保存私募基金財產(chǎn)管理業(yè)務活動的記錄、賬冊、報表和其他有關資料；

（7）國務院證券監(jiān)督管理機構規(guī)定和基金合同約定的其他職責。

此外，還規(guī)定以非公開方式募集資金設立投資基金的，私募基金管理人還應當以自己的名義，為私募基金財產(chǎn)利益行使訴訟權利或者實施其他法律行為。

《私募條例》具有強制性效力，司法裁判機關在審理涉及認定私募基金管理人的職責時可以直接依據(jù)《私募條例》的相關規(guī)定來進行判斷，從而為投資者追責基金管理人樹立法律依據(jù)。

2.對私募基金管理人的股東、實際控制人或普通合伙人的行為做出“禁止性”規(guī)定，強調(diào)私募基金管理人的出資真實性、運營獨立性

《私募條例》明確私募基金管理人股東、實際控制人、合伙人的禁止性行為，具體為：

（1）虛假出資、抽逃出資、委托他人或者接受他人委托出資；

（2）未經(jīng)股東會或者董事會決議等法定程序擅自干預私募基金管理人的業(yè)務活動；

（3）要求私募基金管理人利用私募基金財產(chǎn)為自己或者他人牟取利益，損害投資者利益；

（4）法律、行政法規(guī)和國務院證券監(jiān)督管理機構規(guī)定禁止的其他行為。

（三）強調(diào)私募基金托管人應依法履職，建立托管業(yè)務和其他業(yè)務的隔離機制，保證私募基金財產(chǎn)的獨立和安全

根據(jù)《私募條例》，私募基金雖然可以不強制托管，但應當明確保障私募基金財產(chǎn)安全的制度措施和糾紛解決機制。此點與目前行業(yè)自律的措施基本一致。

同時，《私募條例》強調(diào)私募基金托管人應依法履職，建立托管業(yè)務和其他業(yè)務的隔離機制，保證私募基金財產(chǎn)的獨立和安全。

三、《私募條例》加強私募基金募投管退全流程的監(jiān)管，構建市場化退出機制

《私募條例》對私募基金的募集、投資和運作等方面做出了明確規(guī)定，相關規(guī)定與基金業(yè)協(xié)會目前的行業(yè)自律規(guī)則基本保持一致?！端侥紬l例》要求私募基金管理人需要依法履行募集和營銷活動，確保募集資金的合法性和透明度。私募基金的投資范圍、風險控制措施、信息披露等方面也都有詳細規(guī)定，以保護投資者的利益。主要內(nèi)容如下：

（一）對于募集，堅守合格投資者募集底線，加強投資者適當性管理

1.繼續(xù)堅守合格投資者標準。

即私募基金應當向合格投資者募集或轉讓，不得采取為單一融資項目設立多只私募基金等方式，突破法律規(guī)定的人數(shù)限制；也不得采取將私募基金份額或者收益權進行拆分轉讓等方式，降低合格投資者標準。

2.繼續(xù)加強投資者適當性管理義務。

明確基金管理人要充分揭示投資風險，根據(jù)投資者的風險識別能力和風險承擔能力匹配銷售不同風險等級的私募基金產(chǎn)品。

3.繼續(xù)明確宣傳推介的禁止性行為。

堅持非公開募集，禁止保本保收益承諾。

（二）對于投資，規(guī)范私募基金投資業(yè)務活動，劃定私募基金禁止業(yè)務范圍

列明私募基金投資范圍為：買賣股份有限公司股份、有限責任公司股權、債券、基金份額、其他證券及其衍生品種以及符合國務院證券監(jiān)督管理機構規(guī)定的其他投資標的。

劃定私募基金財產(chǎn)的禁止業(yè)務范圍：即不得將私募基金財產(chǎn)用于經(jīng)營或者變相經(jīng)營資金拆借、貸款等業(yè)務。

（三）對于管理，要求自我專業(yè)化管理，建立私募基金管理人管理交易管理制度，避免利益輸送

1.《私募條例》規(guī)定私募基金管理人應當遵循專業(yè)化管理原則，聘用具有相應從業(yè)經(jīng)歷的高級管理人員負責投資管理、風險控制、合規(guī)等工作。

私募基金管理人應當遵循投資者利益優(yōu)先原則，建立從業(yè)人員投資申報、登記、審查、處置等管理制度，防范利益輸送和利益沖突。

2.強調(diào)私募基金管理人建立健全關聯(lián)交易管理制度，履行關聯(lián)交易決策程序，禁止利用關聯(lián)關系開展不正當交易或者利益輸送，也不得通過多層嵌套或者其他方式進行隱瞞。

同時，《私募條例》規(guī)定的關聯(lián)交易為：（1）私募基金與私募基金管理人之間的交易；（2）私募基金與投資者之間的交易；（3）私募基金與私募基金管理人管理的其他私募基金之間的交易；（4）私募基金與實際控制人控制的其他私募基金管理人管理的私募基金之間的交易；（5）私募基金與其有重大利害關系的其他主體之間的交易。

3.強調(diào)私募基金管理人、私募基金托管人及其從業(yè)人員的禁止性行為，避免利益輸送，包括：

（1）將其固有財產(chǎn)或者他人財產(chǎn)混同于私募基金財產(chǎn)；

（2）利用私募基金財產(chǎn)或者職務便利，為投資者以外的人牟取利益；

（3）侵占、挪用私募基金財產(chǎn)；

（4）泄露因職務便利獲取的未公開信息，利用該信息從事或者明示、暗示他人從事相關的證券、期貨交易活動；

（5）法律、行政法規(guī)和國務院證券監(jiān)督管理機構規(guī)定禁止的其他行為。

4.明確應當對私募基金進行審計，并向投資者提供審計結果，同時報送登記備案機構。

（四）明確市場化退出機制，構建“進出有序”的行業(yè)生態(tài)

1.明確基金業(yè)協(xié)會主動注銷私募基金管理人資格的情形，同時明確基金業(yè)協(xié)會可以在注銷資格前要求私募基金管理人清算私募基金財產(chǎn)或者依法將管理職責轉移給其他經(jīng)登記的基金管理人。

根據(jù)《私募條例》，私募基金管理人有下列情形之一的，登記備案機構應當及時注銷私募基金管理人登記并予以公示：

（1）自行申請注銷登記；

（2）依法解散、被依法撤銷或者被依法宣告破產(chǎn)；

（3）因非法集資、非法經(jīng)營等重大違法行為被追究法律責任；

（4）登記之日起12個月內(nèi)未備案首只私募基金；

（5）所管理的私募基金全部清算后，自清算完畢之日起12個月內(nèi)未備案新的私募基金；

（6）國務院證券監(jiān)督管理機構規(guī)定的其他情形。

登記備案機構注銷私募基金管理人登記前，應當通知私募基金管理人清算私募基金財產(chǎn)或者依法將私募基金管理職責轉移給其他經(jīng)登記的私募基金管理人。

2.《私募條例》規(guī)定因私募基金管理人無法正常履行職責或者出現(xiàn)重大風險等情形，導致私募基金無法正常運作、終止的，由基金合同約定或者有關規(guī)定確定的其他專業(yè)機構，行使更換私募基金管理人、修改或者提前終止基金合同、組織私募基金清算等職權。

本條亦是遵循基金業(yè)協(xié)會目前要求在基金合同中加入的私募基金管理人失控、履職不能等情形下的應急處理條款的自律規(guī)則。

四、《私募條例》進一步豐富監(jiān)管手段和執(zhí)法程序，全面構建有“要求”即有“處罰”的違法責任體系

（一）《私募條例》新一步豐富監(jiān)管手段和執(zhí)行程序

《私募條例》進一步豐富對私募基金相關的監(jiān)管手段和執(zhí)法程序。對于違法違規(guī)行為，監(jiān)管機構有權對私募基金管理人進行監(jiān)管檢查，包括調(diào)查取證、賬戶查詢、查閱復制封存涉案資料等措施等，以確保其合規(guī)經(jīng)營。對于違法違規(guī)行為，監(jiān)管機構有權采取區(qū)別措施，具體為：

（1）責令暫停部分或者全部業(yè)務；

（2）責令更換董事、監(jiān)事、高級管理人員、執(zhí)行事務合伙人或者委派代表，或者限制其權利；

（3）責令負有責任的股東轉讓股權、負有責任的合伙人轉讓財產(chǎn)份額，限制負有責任的股東或者合伙人行使權利；

（4）責令私募基金管理人聘請或者指定第三方機構對私募基金財產(chǎn)進行審計，相關費用由私募基金管理人承擔。

私募基金管理人違法經(jīng)營或者出現(xiàn)重大風險，嚴重危害市場秩序、損害投資者利益的，監(jiān)管機構除采取前款規(guī)定的措施外，還可以對該私募基金管理人采取指定其他機構接管、通知登記備案機構注銷登記等措施。

同時，規(guī)定國務院證券監(jiān)督管理機構應當將私募基金管理人、私募基金托管人、私募基金服務機構及其從業(yè)人員的誠信信息記入資本市場誠信數(shù)據(jù)庫和全國信用信息共享平臺。國務院證券監(jiān)督管理機構會同國務院有關部門依法建立健全私募基金管理人以及有關責任主體失信聯(lián)合懲戒制度。

（二）《私募條例》全面構建有“要求”即有“處罰”的違法責任體系

1.《私募條例》前章中凡是對于相關主體有責任或義務要求，而相關主體未能履行責任或義務的，在第六章“法律責任”中均能援引相應的處罰規(guī)則。目前主要有十四類違規(guī)行為及對應的處罰規(guī)則，具體如下：

除上述十四類處罰規(guī)則外，如私募基金管理人、私募基金托管人、私募基金服務機構及其從業(yè)人員違反《私募條例》或者國務院證券監(jiān)督管理機構的有關規(guī)定，情節(jié)嚴重的，國務院證券監(jiān)督管理機構可以對有關責任人員采取證券期貨市場禁入措施。

拒絕、阻礙國務院證券監(jiān)督管理機構及其工作人員依法行使監(jiān)督檢查、調(diào)查職權，由國務院證券監(jiān)督管理機構責令改正，處10萬元以上100萬元以下的罰款；構成違反治安管理行為的，由公安機關依法給予治安管理處罰；構成犯罪的，依法追究刑事責任。

2.《私募條例》建立“民事賠償優(yōu)先”的原則

違反《私募條例》規(guī)定和基金合同約定，依法應當承擔民事賠償責任和繳納罰款、被沒收違法所得，其財產(chǎn)不足以同時支付時，先承擔民事賠償責任。

綜上所述，《私募條例》對私募投資基金行業(yè)進行了全面的監(jiān)管，從準入條件、募集投資、運作要求等方面進行了規(guī)定，同時規(guī)定了全面的處罰規(guī)則，以保護投資者的權益，促進行業(yè)的健康發(fā)展。投資者和基金管理人應當嚴格遵守該條例的規(guī)定，確保私募基金行業(yè)的穩(wěn)定和可持續(xù)發(fā)展。同時，由于部分規(guī)定尚較為“原則”，行業(yè)內(nèi)也非常期待相關的“細則”能夠進一步落地。

本文作者：

郭衛(wèi)鋒，德恒北京辦公室合伙人，德恒財富管理業(yè)務中心主任委員，在私募基金、財富管理和上市領域擁有超過20年執(zhí)業(yè)經(jīng)驗，多次在“私募基金”、“財富管理”等領域入選知名法律媒體的推薦榜單。

唐入川，德恒天津辦公室合伙人；唐律師私募投資基金、企業(yè)重組、公司證券等領域具有十余年的豐富經(jīng)驗。

聲明：

本文由德恒律師事務所律師原創(chuàng)，僅代表作者本人觀點，不得視為德恒律師事務所或其律師出具的正式法律意見或建議。如需轉載或引用本文的任何內(nèi)容，請注明出處。