國企合規(guī)·星空丨國有企業(yè)合規(guī)一個繞不開的重點概念——國家出資企業(yè)
作者：無訟研究院 來源：
頭條號 
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無訟專欄作者丁秋萍北京市京師（泉州）律師事務(wù)所律師無訟研究院聯(lián)合北京市京師（泉州）律師事務(wù)所丁秋萍、丁詩卉、黃志鵬三位律師聯(lián)合打造的“國企合規(guī)·星空”專欄已正式上線！本專欄著眼于國有企業(yè)專項合規(guī)領(lǐng)域，對國企管理體系、國資交易、國企公司治理、
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無訟研究院聯(lián)合北京市京師（泉州）律師事務(wù)所丁秋萍、丁詩卉、黃志鵬三位律師聯(lián)合打造的“國企合規(guī)·星空”專欄已正式上線！本專欄著眼于國有企業(yè)專項合規(guī)領(lǐng)域，對國企管理體系、國資交易、國企公司治理、國有企業(yè)勞動用工、合同管理、國企刑事合規(guī)等國企熱點和難點問題進(jìn)行詳細(xì)和深入的分析闡述，為國有企業(yè)合規(guī)經(jīng)營提供有益指引。本文系該專欄的首篇內(nèi)容：國企合規(guī)·星空丨國有企業(yè)合規(guī)一個繞不開的重點概念——國家出資企業(yè)。
合規(guī)對于國有企業(yè)而言，一直以來都是一個非常重要的課題，而在談?wù)搰衅髽I(yè)合規(guī)問題時，首先需要解決的問題是國有企業(yè)的認(rèn)定，尤其是涉及國有資產(chǎn)交易與無償劃轉(zhuǎn)、財務(wù)資金管理、公司治理、投融資及違規(guī)經(jīng)營投資責(zé)任追究等方面的內(nèi)容。主體定性決定交易定性，交易定性決定交易程序[1]，一旦認(rèn)定其不屬于國有企業(yè)，國資監(jiān)管部門出臺的相關(guān)國資監(jiān)管規(guī)定并不當(dāng)然地予以適用，但翻閱我國現(xiàn)行關(guān)于國有企業(yè)及國有企業(yè)資產(chǎn)監(jiān)管等相關(guān)法律、行政法規(guī)、規(guī)章，并沒有對“國有企業(yè)”進(jìn)行明確界定，且因部門屬性與監(jiān)管的出發(fā)點不同，認(rèn)定范圍皆存在不同，同時在相關(guān)法律、行政法規(guī)、規(guī)章層面，“國有企業(yè)”這一普遍化的概念經(jīng)常出現(xiàn)的替代表述是“國家出資企業(yè)”這一概念。“國家出資企業(yè)”首次出現(xiàn)于2008年10月28日通過的《企業(yè)國有資產(chǎn)法》，該法第五條規(guī)定：“本法所稱國家出資企業(yè)，是指國家出資的國有獨資企業(yè)、國有獨資公司，以及國有資本控股公司、國有資本參股公司”?！镀髽I(yè)國有資產(chǎn)法》好似明確了國家出資企業(yè)的類別，但實際上其內(nèi)涵并不清晰，最大的爭議問題就是一個企業(yè)的股權(quán)結(jié)構(gòu)中是不是只要帶有國有成分就構(gòu)成“國家出資企業(yè)”，國有企業(yè)下屬的各級子企業(yè)是否也構(gòu)成“國家出資企業(yè)”。持同意觀點的主要是基于對國有資本延續(xù)性和穩(wěn)定性考慮，畢竟目前國有企業(yè)下屬的各級子企業(yè)也持有著大量國有資產(chǎn)，如不將其囊括，可能會造成國有資產(chǎn)流失。這個問題引發(fā)的爭議，我們綜合如下關(guān)于“國家出資企業(yè)”的相關(guān)法律、法規(guī)逐一進(jìn)行分析：基于上表，可以看出最高人民法院、最高人民檢察院聯(lián)合發(fā)布《關(guān)于辦理國家出資企業(yè)中職務(wù)犯罪案件具體應(yīng)用法律若干問題的意見》，對“國家出資企業(yè)”的范圍界定與《企業(yè)國有資產(chǎn)法》完全一致，沿用了與企業(yè)國有資產(chǎn)法一致的劃分標(biāo)準(zhǔn)。這種劃分方式不僅從類別的角度對國家出資企業(yè)進(jìn)行列舉，同時也體現(xiàn)了因國有資本稀釋帶來的所有制層級變化。[2]而在《國家出資企業(yè)產(chǎn)權(quán)登記管理暫行辦法》的規(guī)定中，“國有資本參股公司擁有實際控制權(quán)的境內(nèi)外各級企業(yè)及其投資參股企業(yè)”沒有納入了產(chǎn)權(quán)登記范圍，從該規(guī)定可以看出并不是國有企業(yè)下屬的各級子企業(yè)都構(gòu)成國家出資企業(yè)。換言之，并不是股權(quán)結(jié)構(gòu)中包含有一點國有成分的公司，就能被認(rèn)定為“國有資本參股公司”，從而成為一個“國家出資企業(yè)”[3]。我們將視野切換到32號令第7條的規(guī)定：“國資監(jiān)管機構(gòu)負(fù)責(zé)審核國家出資企業(yè)的產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓事項。其中，因產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓致使國家不再擁有所出資企業(yè)控股權(quán)的，須由國資監(jiān)管機構(gòu)報本級人民政府批。”同法第八條的規(guī)定：“國家出資企業(yè)應(yīng)當(dāng)制定其子企業(yè)產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓管理制度，確定審批管理權(quán)限。其中，對主業(yè)處于關(guān)系國家安全、國民經(jīng)濟命脈的重要行業(yè)和關(guān)鍵領(lǐng)域，主要承擔(dān)重大專項任務(wù)子企業(yè)的產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓，須由國家出資企業(yè)報同級國資監(jiān)管機構(gòu)批準(zhǔn)?！?/section>基于上述法條，假如股權(quán)中只要含國資屬性的就是“國家出資企業(yè)”，那國家出資企業(yè)的各級子企業(yè)理應(yīng)屬于“國家出資企業(yè)”的范疇，但如果這樣解釋的話，法條的矛盾點立馬出現(xiàn)：國資監(jiān)管機構(gòu)“負(fù)責(zé)審核國家出資企業(yè)的產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓事項”，而國家出資企業(yè)卻能“制定其子企業(yè)產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓管理制度”，甚至能“確定審批管理權(quán)限”。32號令中還有其它可佐證的條文，即:“國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機構(gòu)（以下簡稱國資監(jiān)管機構(gòu)）負(fù)責(zé)所監(jiān)管企業(yè)的國有資產(chǎn)交易監(jiān)督管理；國家出資企業(yè)負(fù)責(zé)其各級子企業(yè)國有資產(chǎn)交易的管理，定期向同級國資監(jiān)管機構(gòu)報告本企業(yè)的國有資產(chǎn)交易情況；國家出資企業(yè)決定其子企業(yè)的增資行為”，“國家出資企業(yè)負(fù)責(zé)制定本企業(yè)不同類型資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓行為的內(nèi)部管理制度，明確責(zé)任部門、管理權(quán)限、決策程序、工作流程，對其中應(yīng)當(dāng)在產(chǎn)權(quán)交易機構(gòu)公開轉(zhuǎn)讓的資產(chǎn)種類、金額標(biāo)準(zhǔn)等作出具體規(guī)定，并報同級國資監(jiān)管機構(gòu)備案”。只有將國家出資企業(yè)解釋為僅指國務(wù)院、地方人民政府以及代表地方政府的各級國資委和被授權(quán)履行出資人職責(zé)的其他機構(gòu)或部門作為出資人的企業(yè)，上述法條才能予以解釋。同時，筆者在國務(wù)院國資委在其官網(wǎng)“互動交流”—“問答選登”—“其他問題”板塊中找到了一個問答作為佐證。問題標(biāo)題：國家出資企業(yè)和國家出資企業(yè)的子企業(yè)該如何區(qū)分？內(nèi)容：雖然法律有明確規(guī)定，但是我還是不太懂。國家出資企業(yè)指各級國資委或者履行出資人機構(gòu)作為直接股東的企業(yè)嗎？這些企業(yè)的子企業(yè)就肯定不是國家出資企業(yè)了？求解答。國資委答復(fù)：您好：您在我們網(wǎng)站上提交的問題已收悉，現(xiàn)針對您所提供的信息簡要回復(fù)如下：國家出資企業(yè)是指國家出資的國有獨資企業(yè)、國有獨資公司，以及國有資本控股公司、國有資本參股公司。由國家出資企業(yè)出資設(shè)立的子企業(yè)不屬于國家直接出資的企業(yè)，但國家出資企業(yè)的國有資本出資人權(quán)益，通過國家出資企業(yè)的投資延伸到子企業(yè)。上述回復(fù)僅供參考。歡迎您再次提問。上述法國務(wù)院國資委在其官網(wǎng)的答復(fù)并未直接給出明確的答案，但按照上述答復(fù)，筆者認(rèn)為國家出資企業(yè)并不等同于國家出資企業(yè)的子企業(yè)。國有資本直接投資之后的再投資企業(yè)其產(chǎn)權(quán)所有者是集合了多種投資渠道的獨立法人。綜合上述分析，可以推論出并不是股權(quán)結(jié)構(gòu)中包含有一點國有成分的公司，就能被認(rèn)定為“國家出資企業(yè)”，“國家出資企業(yè)”僅指國務(wù)院、地方人民政府以及代表地方政府的各級國資委和被授權(quán)履行出資人職責(zé)的其他機構(gòu)或部門作為出資人的企業(yè)，這也是目前司法理論上的主流觀點。所有法律法規(guī)都將接受裁判案例的檢驗，憂愁的是，對于“國家出資企業(yè)”這一概念的理解在司法裁判中存在比較大的分歧，主體定性的模糊導(dǎo)致交易需履行的程序不清在不同法院呈現(xiàn)，尤其是涉及國家出資企業(yè)的子企業(yè)的產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓，是由國家直接出資企業(yè)決定還是需報請本級人民政府批準(zhǔn)。在河南省高級人民法院（2020）豫民申3388號（以下簡稱“（2020）豫民申3388號”）的案例，對于“國家出資企業(yè)”的理解和上文第一部分的觀點趨同，故對于涉及國家出資企業(yè)的子企業(yè)的產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓，是由國家直接出資企業(yè)決定。持有相同觀點的案例還有江蘇省連云港市中級人民法院（2020）蘇07民終3150號、最高人民法院（2018）最高法行申10108號等案例。在（2020）豫民申3388號案件中，法官認(rèn)為：“本案中，河南能化公司系河南省國資委出資企業(yè)，永煤公司系河南能化公司的子企業(yè)，根據(jù)上述規(guī)定，永煤公司轉(zhuǎn)讓其持有的錦富公司的股權(quán)，并不屬于應(yīng)當(dāng)報請河南省人民政府批準(zhǔn)的情形，……?！蓖瑫r筆者摘錄了（2020）豫民申3388號案例中申請人的部分說理，該部分的說理邏輯，筆者認(rèn)為非常清晰，申請人認(rèn)為：“本案中，由某省國資委直接出資的企業(yè)是河南能化公司，而永煤公司屬于國家出資企業(yè)河南能化公司的再出資企業(yè)，某省國資委并沒有對永煤公司直接出資。錦富公司則屬于永煤公司的再出資企業(yè)，屬于河南能化公司的三級企業(yè)，某省國資委的四級企業(yè)，更加不屬于《中華人民共和國企業(yè)國有資產(chǎn)法》所調(diào)整的國家出資企業(yè)。按照《中華人民共和國企業(yè)國有資產(chǎn)法》第二條、第五條、第五十三條的規(guī)定，只有當(dāng)河南省國資委轉(zhuǎn)讓國家直接出資企業(yè)的國有資產(chǎn)致使其不具有控股地位時，才需要河南省人民政府審批。而本案所轉(zhuǎn)讓的是河南能化公司的再出資公司永煤公司的再出資企業(yè)的股權(quán)，不屬于該法的調(diào)整對象。”持相反觀點的案例是最高人民法院（2019）最高法民再48號，認(rèn)為國家出資企業(yè)的子企業(yè)需報請本級人民政府批準(zhǔn)，法院認(rèn)為：“本案中，根據(jù)已經(jīng)查明的事實，海捷公司的股東為深捷公司和李芒，其中深捷公司持有海捷公司95%的股份。深捷公司的股東為外企集團和王怡，其中外企集團持有深捷公司70%的股份。外企集團是國有獨資公司。根據(jù)上述規(guī)定，深捷公司出讓海捷公司股權(quán)屬于國有資本控股公司轉(zhuǎn)讓國有資產(chǎn)，致使國家不再擁有控股地位的情形，應(yīng)報有關(guān)國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機構(gòu)和本級人民政府批準(zhǔn)。楊全福主張涉案股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同無需批準(zhǔn)生效，沒有法律依據(jù)，本院不予采信?！?strong>持相同觀點的案例還有最高人民法院（2020）最高法民申1680號。從上述兩則案例，明顯看出了對于“國家出資企業(yè)”的不同理解，導(dǎo)致最終需履行的交易程序不清的情況。“國家出資企業(yè)”的概念首次出現(xiàn)至今已有十多個年頭，司法中對國家出資企業(yè)的認(rèn)定還未明確，關(guān)于這一概念的探討還有待國家法律法規(guī)及文件的出臺，在實操時謹(jǐn)慎起見，建議征求本級國資監(jiān)管部門的意見。[1]倪俊驥、韋瑋：《總體解讀《企業(yè)國有資產(chǎn)交易監(jiān)督管理辦法》，載威科先行法律信息庫，2022年4月12.[2]李雪山、徐旭：《準(zhǔn)確把握國家出資企業(yè)的范疇》，載中華人民共和國最高人民檢察院，2022年4月13日.[3]夏明軻：《關(guān)于“國家出資企業(yè)”概念內(nèi)涵的討論》。載“小兵研究”，2022年4月12日.聲明：本文為作者原創(chuàng)投稿，文章內(nèi)容僅為作者觀點，不代表「無訟」立場，不作為針對任何個案的法律意見；未經(jīng)本平臺許可，禁止轉(zhuǎn)載。
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